[Diplomatius]

On topic: ik heb net de draad eens doorgelezen, en ik kan me niet ontdoen van de idee dat AdrianHealey een aantal principes enigszins verwart.

Waar AdrianHealey spreekt over 'straf' dan komt het mij voor dat hij daarbij vooral 'het beperken van de lichamelijke (bewegings)vrijheid' bedoelt. Uiteraard behoort dat soort 'straf' tot het loutere strafrecht, daar waar het contractenrecht een puur burgerrechtelijke aangelegenheid is.

Het opgeven van de 'vrijheid' zoals door AdrianHealey beschreven, is in wezen geen opgeven, maar een samenkoppelen van twee vrijheden.

In de pre-contractuele fase (i.e. tijdens onderhandelingen, gentlemen's agreements etc.) hebben partijen immers de wil te kennen gegeven te WILLEN contracteren met elkaar, en aldus een bepaalde vrijheid op te geven.

Met andere woorden: zij geven elkaar te kennen bepaalde 'vrijheden' op te geven, uiteraard (en liefst!) ter verwezenlijking van een betere toestand dan diegene waarin partijen verkeerden vóór het sluiten (en uiteraard uitvoeren) van die overeenkomst. Geen zinnig mens zal een overeenkomst sluiten die hem enkel 'nadeel' toebrengt.

Dat vereist anderzijds dat de startpositie waarin partijen verkeren in principe gelijkwaardig hoort te zijn. Niet "gelijk" (zeker niet in termen van patrimoniale vermogensgelijkheid) maar wel gelijkwaardig. In een - vanuit economisch perspectief - 'goede' overeenkomst zal juist getracht worden om de eventuele initiële ongelijkheid die er tussen partijen zou kunnen bestaan te nivelleren tot een niveau waarin het resultaat van de overeenkomst een voor beide partijen gelijkwaardig voordeel oplevert.

In een aannemingsovereenkomst (bvb. de bouw van een woning) belooft de aannemer zijnerzijds om zijn tijd en middelen in te zetten om een woning te bouwen, dewelke voor de bouwheer normaliter een waarde zal genereren (samen met de door hem gekochte grond) die groter is dan het geheel van de delen. Uiteraard bestaat zijn wederprestatie er dan in om de door de aannemer geïnvesteerde tijd en middelen te vergoeden aan een prijs die voor beide partijen aanvaardbaar is. Voor de aannemer en voor de bouwheer dus niet meer of minder dan een kosten-batenanalyse.

Beide partijen zijn in dit geval initieel ook gelijkwaardig: de bouwheer heeft de vrijheid om een andere aannemer te beopdrachten, de aannemer heeft de vrijheid om het werk niet aan te nemen. Het opgeven van de vrijheid van elke partij leidt (of hoort te leiden) tot een situatie waarin beide partijen een voordeel genereren.

Voor de aannemer zal dat voordeel hoofdzakelijk van pecuniaire aard zijn, voor de bouwheer deels pecuniair, deels een winst in tijd. (die overigens ook pecuniair kan vertaald worden).

Indien de bouwheer immers van oordeel zou zijn dat het zelf bouwen van zijn bouwwerk een pecuniair voordeel oplevert dat zwaarder opweegt tegen het verlies van tijd dat hij daardoor leidt (tijd die óók pecuniair kan begroot worden, daar de allocatie van zijn middelen dan grotendeels zal verplaatst worden naar het bouwen, en minder naar andere inkomensgenererende activiteiten), dan staat het hem 'vrij' om die aannemingsovereenkomst niet te sluiten. Dat betekent uiteraard dat hij EVENEENS een deel van zijn vrijheid opgeeft, met name de vrijheid om wat anders te doen dan bouwen.

De contractsvrijheid - aldus ook de vrijheid om NIET te contracteren - blijft de hoeksteen van het verbintenissenrecht.

Indien uiteindelijk een overeenkomst gesloten wordt, en één partij beslist om zijn 'vrijheid' te hernemen door de gesloten overeenkomst niet na te leven, dan wordt daardoor de initiële gelijkwaardigheid van partijen dermate verstoord, waardoor er een onevenwicht ontstaat.

Het is - in mijn ogen - dus juist het NIET-naleven van een overeenkomst die zorgt voor een vrijheidsbeperking/ontneming, in die zin dat de ene partij daarbij in een situatie komt waarin zij haar vrijheid heeft opgegeven en daar geen compensatie voor terugkrijgt, terwijl de andere een onrechtmatig voordeel verwerft - met name het bekomen van een compensatie voor een vrijheid die men niet heeft opgegeven.

Uiteraard dient dergelijke houding 'gesanctioneerd' te worden, hetzij door :

- de niet-presterende partij alsnog te dwingen de overeenkomst uit te voeren
- hetzij de overeenkomst te ontbinden en een schadevergoeding op te leggen, in zoverre daartoe aanleiding bestaat.

Het dwingen van een partij om de overeenkomst alsnog uit te voeren gebeurt uiteraard enkel met een spreekwoordelijke financiële stok achter de deur onder de vorm van een dwangsom die hoog genoeg is om de niet-presterende partij alsnog aan te zetten de overeenkomst uit te voeren. Wordt de overeenkomst uitgevoerd, dan wordt die sanctie niet uitgevoerd. Wordt de overeenkomst niet uitgevoerd, dan vormt die sanctie een passende vergoeding voor het verlies aan vrijheid dat het slachtoffer van de wanprestatie lijdt.

In dezelfde zin kan de overeenkomst ook ontbonden worden, met name de rechterlijke beslissing (bekrachtiging) om partijen terug te plaatsen in de toestand waarin zij zich bevonden vóór het sluiten van de overeenkomst, desgevallend mits betaling van een vergoeding door de partij door wiens houding de ontbinding noodzakelijk werd. Een vergoeding die dan een compensatie betreft voor het nadeel dat het slachtoffer van de wanprestatie heeft geleden doordat hij (in het aangehaalde voorbeeld) zijn tijd intussen niet heeft gealloceerd in het uitvoeren van het bouwwerk.

Zonder deze correctiemechanismen krijgt het menselijk opportunisme immers de vrije hand, hetgeen op termijn enkel leidt tot een algeheel verlies van 'vrijheid' door alle partijen.

In die zin is het verbintenissenrecht juist uiterst liberaal, doordat het - mits het opleggen van 'sancties' - juist de menselijke vrijheid beschermt.

Enfin, dat is mijn gevoel althans...